一、制度史的视角:知情同意权利化的源与流 知情同意背后的法理念是这样的:医疗行为关乎患者的钱财、健康甚至生命,因此应该尊重患者的自主性。
主持这次惨无人道实验的,除纳粹党官员外,还有许多医学教授和高级专家。再以阑尾炎为例,这种再常见不过的疾病,确诊仍需要一定时间,很多时候即便经过验血、B超检查之后,医生仍然含糊其辞地称:只是考虑为阑尾炎。
{22}实际上,近些年我国一直在加强知情同意书的研究与管理。处于这一潮流中,中国自然也没有能够例外。而且,这里所谓的预防性作用主要是对于医方而言的。英国法院在 Airedale NHS Trust v. Bland 案{24}、St george's Healthcare Trust v. S 案{25}以及 Re T (an adult)案{26}中都曾明确提出,每一个成年人均有拒绝治疗的权利,此权利是绝对的,而不管他的想法是如何奇异、不合情理和有违大多数人之观点,甚至拒绝的后果是面临死亡。通常,消费合同中双方因为交易而互利,不过互利却又往往伴随有一定程度的不信任,医患关系也没有例外。
{15}1972年11月17日,美国医院协会发表了《病人权利宣言》,其明确列举的病人权利共12条,其中9条都涉及患者知情同意权,从而在制度上正式确认了患者知情同意权。为保护患者权益而将知情同意权利化,但现实中的医患关系与法律预设的医患关系有很大的不同。拍片之余的素材也毫无浪费,顺便剪辑成了一部《二战前传》。
最终只能是要么成为被悬置为无用的屠龙之术,要么被新的话语所代替。{49} 就这样,固然光辉灿烂,但却本属于世界一隅的西方,就被当成了价值上的正确,是将上的先进以及空间适用性上的普遍。‘{25}519,521而在当时文坛有一定影响的文官董文涣拟对联,直斥之为事鬼:譬而同之焉能事鬼,丧斯文也何以服人。猪八戒,鼻子长,后面跟着沙和尚。
而且还是真人表演,连群众演员都是不是盖的。而中国汉人与所谓夷狄之间的冲突,往往多是由于相互之间的不理解和认识上的不全面。
甲午败于蕞尔小国日本之后,今之言政者,莫不范于日本之制。西洋人是什么样子呢?于是,《山海经》等古籍中奇奇怪怪的记载又被翻了出来。忧患意识与对外界的警惕渐至消散,轻慢之心大兴。而从法国回来的嘴边不能不挂着狄骥。
这也是我国宪法既未规定宗教自由,亦未规定政教分离的一个根本原因,因为这两者传统上在中国都一直不是大问题。如果学术界主题繁复、千变万化的文章骨子里都是这样一个模式,那就太可悲了:法治是个好东西,某某不符合法治,所以某某有问题,我们要法治。所以,在与西方宗教不同、甚至非宗教的中国社会,一直有着更大的宗教及信仰自由。一棒一条痕,一掴一掌血,{44}引论沉淀淀的国恨家仇压着每一个中国人去寻求富国强兵之道。
{34}737鸦片战争前后,关于西人挖人眼睛、以供炼银煎药的传闻沸沸扬扬,说是西方人可用铅炼银,铅百斤可煎纹银八斤,但须以华人眼睛点之,西洋人的眼睛不管用。【注释】 [1]当然,鬼话、童话与神话之言,都是比喻。
[4]但列强侵略军队后面跟着的传教士,其中颇多不法之徒,引起中国民众的强烈反对:议和以来,耶稣之教盛行,无识愚民半为煽惑,所恃读书之士讲明义理,或可维持人心,今复举聪明隽秀、国家所培养而储以有用者变而从夷,正气为之不伸,邪氛因而弥炽,数年以后,不尽驱中国之众咸归于夷不止。首先是自信与满足,比如骄傲的汉代,哪怕和匈奴打得尸横遍野,但那种博大的心胸仍然透过泛黄的书页扑面而来,闪耀着包容的德性:(匈奴)来则惩而御之,去则备而守之。
败于西方列强还能够让人自我麻醉,但天朝的远东第一舰队竟然败于一向被看不起的东夷蕞尔小国日本,就真的不啻于给士大夫扇了一记响亮的耳光。这就意味着,以沈家本先生的视角而言,在修律变法之前,还没有所谓的中国法学。{53}见洋人时,自觉不自觉地就底气不足,腿软腰酸,见了洋文就如奉纶音不敢稍疑,甚至于将自己的真实看法捏紧了、藏实了,不敢在洋人面前献丑,或者故意曲解、隐匿己意以取悦洋人,这样的情况在社会科学界尤其是法学界还少吗?最终腰杆越来越曲折,脑子越来越糊涂。什么罗刹鬼(俄国人)、红毛鬼(荷兰人),管你英吉利、法兰西,到了中国,在鸦片战争之前,统统不过是一群根本不值一哂的蛮夷之鬼而已,所言的也是不值一提的鬼话。这次取经非常慎重非常严肃,而且阵容豪华,不再是唐僧骑马咚哩个咚,后面跟着个孙悟空。情况还不只此,不仅强弱就是对错,而且还被区分为先进和落后,文明和野蛮:因为西方强大,所以它就是对的,是先进的。
一般来说,实地考察是了解一国法律制度状况的最佳方法,不仅能够了解其全貌,更能够深入其社会生活的肌理,洞察其法律实践的细节,增强对不同法律实践的理解,但缺点是研究者必须身临现场,不仅费时费力费钱,而且对方法训练的要求程度较高。四、真话 西方神话其来有自,不过是被欺凌的非西方人士对强大西方的神化而已。
又如第306、307条规定了莫名其妙的决斗罪。1844年,传教士爱尔德赛在宁波创办女塾,一是谣言四起,说她是魔鬼化身,已杀死自己的孩子,现在又来算计别人的孩子。
[4] 明清之际,中国知识分子与传教士之间多有辩论,其中有的还编撰成书,著名的有《圣朝破邪集》。必须以法律规制宗教,确保宗教信仰自由不受非法限制的自治、宗教不干预他人(不)信仰和政治的自制,以及宗教不受国外干涉的自主,以在宗教信仰自由与维护公民合法权益和社会秩序之间保持明智的平衡。
{62}比如,就连学界认为唯一能与国际法学大家比肩的吴经熊先生,也自称作为一名法律哲学家,我更为希望别人依据两个论文对我作出判断,其一是《霍姆斯法官的法律哲学》,其二是《施塔姆勒及其批评者》,因为我的全部哲学可以视为努力协调霍姆斯和施塔姆勒的法律思考。只是五大臣考察也考察了,旅游也旅游了,可惜却有谣传说考察报告是当时的通缉犯梁启超所作,大概是五美分党的污蔑吧。而文章的最后一部分虽然简短,但却是整个研究的重心所在。不管是农民工还是河南人,只要致富变成了老板,或者考公务员做了官,马上就能摆脱歧视,反过来还可能歧视别人呢。
就这样,冯桂芬在《校邠庐抗议》中提出的彼何以小而强,我何以大而弱,遂成为晚清人们的难解之谜,因而要必求所以。{28}270郭嵩焘出使国外,当时湖南有人撰对联讽刺挖苦他:出乎其类拔乎其萃,不容于尧舜之世。
并聘东方博士,相与讨论讲求。{49} 尾论 事实上,没有人否认学习西方的重要性。
不可否认,苦难中的反思使近代西方为人类贡献了杰出的政法制度与智慧,其中还有不少可资他国借鉴的制度和思想瑰宝。有机会接孩子上下学的不多,能够陪父母堂前尽孝的更少。
一边对外奸淫掳掠、杀人放火,一边竟然又在内部鼓捣出了自由、民主、法治、人权与市场经济这些近代以来唯有的大词、好词,据说这些就是先进、现代、正确,是真正的文明,而且还是唯一的,或者是专属于西方的,否则就是不文明,就是野蛮和落后。如果仅仅是这样,当然问题并不大,学术研究本身就应该承认思想的自由。而势利眼、狗眼看人低、鸽子眼,哪个时代,哪个国家没有,纯属道德修养问题,只要不构成公然的侮辱、诽谤或伤害,如何跟法律搭界,成了需要法律来规制的歧视了?当然,我国也并不是真正做到人人平等了,不公平对待也很多,尤其是涉及到政策性壁垒或者具有准公共性的大型企事业单位的差别政策时,这是最接近西方歧视的方面,但并不能完全与之等同。文章认为,为人类贡献一种能够包容西方、吸纳西方而又超越西方的政法智慧,将是中华民族所能为全人类所做出的伟大典范性贡献。
毫无疑问,在人类数千年的文明史上,对于规则、秩序与法律,杰出的思想家们进行了不懈的思考和无止境的追问。{11}当然,也有出于儒家的人道主义,比如北宋时曾屡次下令禁止炼臂灼顶、刲肉燃指或者舍身投崖等等行为,因为毁伤人体,有害民教,况夷人之教,中华岂可效之。
再后来,在胡适、陈序经等人的努力下,西学东渐,终于开始演变为全盘西化。当然,这么说不是鼓励人人成为万金油,在大型而复杂的当今时代,专业分工越来越精细是必然的,但再专业的分工,也必须保持多元的视角。
笔者在赴美到纽约哥伦比亚大学访学时,熟悉情况的朋友一再提醒,租房不能到曼哈顿125街以东的地方,因为那里是黑人聚居区,不安全。{9}328正是中华民族与中华文化的万世一系、亘古不绝,所以才在中国人心中产生了强烈的文明自信。
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